En estos últimos años, Sendero Luminoso (SL) utiliza una doble estrategia.
Primero, convertido en un grupo narcoterrorista, ataca sin piedad a los
efectivos de las fuerzas armadas y policiales en el VRAE. Segundo, intenta
‘democratizarse’ a través de la inscripción de Movadef como partido político, que
apela al olvido y defiende las acciones perpetradas por
Abimael Guzmán y sus secuaces; y, el surgimiento del Comité Nacional de Reorientación y Reconstrucción del Sutep (Conare), acusado de acoger a profesores con vínculos
proterroristas. Ante tal situación, el Estado está obligado a evitar una radicalización
del rebrote terrorista. Pocos días atrás, el proyecto
de ley (PL) que crea el delito de negacionismo, que incorpora el artículo 316-A
del Código Penal, superó el examen de comisiones en el Congreso. El negacionismo está concebido como la distorsión ilegítima del registro histórico, apelando al intelecto y
atribuyendo conclusiones equívocas sobre ciertos hechos, siendo un ejemplo
palpable negar el holocausto nazi. Para reprimir conductas como ésta, el Partido
Comunista francés promovió y aprobó una la ley contra el negacionismo en 1990,
validada por la Corte Europea de Derechos Humanos (Decisión Garaudy con Francia, de 2003).
En el caso nacional, según
el dictamen aprobatorio, será sancionado con pena privativa de libertad entre 6 y
15 años a quien públicamente apruebe,
justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de
organizaciones terroristas y establecidos en una sentencia judicial firme, de
modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para
cualquiera de los siguientes fines: menospreciar, hostilizar u ofender
gravemente a un colectivo social; enaltecer a los responsables de dichos
delitos; propiciar o estimular la violencia terrorista; o, servir como medio
para adoctrinar con fines terroristas. Si
la negación se realiza a través de un medio de comunicación social o mediante
el uso de nuevas tecnologías, la pena estará entre 8 y 15 años, imponiéndose
365 días multa y la inhabilitación de acuerdo con la legislación vigente.
Quienes están a favor de la norma, alegan que mejorará la lucha
antiterrorista y formalizará denuncias contra
quienes quieran distorsionar la historia del país (Procurador
antiterrorismo); que proveerá al Estado de derecho de nuevas herramientas
para defenderse (presidente de la Comisión de Constitución); que construirá una
democracia defensiva capaz de penalizar actos relacionados a la difusión de
contenidos violentos o la legitimación del terror como mecanismo para obtener
poder político (presidente del TC) y que podrá combatir los nuevos intentos del
terrorismo por extender su campo de acción a través de organizaciones como el
Movadef o el Conare (presidenta de la Comisión de Justicia). Por el contrario,
quienes se resisten a su aprobación expresan que demuestra que el gobierno es impotente para luchar contra el terrorismo con
ideas (congresistas de oposición); que la forma en que se determinará si el
discurso cumple alguno de sus fines dependerá del gobierno de turno
(lamula.pe); que afectaría libertades, como la de expresión (ex presidente del
TC, García Toma); y, que existiría el riesgo de que periodistas que propalen
entrevistas a terroristas que defiendan o nieguen sus delitos, sean denunciados
como cómplices (IPYS).
Según la Exposición de Motivos (EM), la inclusión de esta
norma de inalienabilidad contribuiría a la tranquilidad pública, como parte de
paz social, en vista que a través de la deformación del curso real de los
hechos “se cubre con un velo de libertad
de opinión ideológica o política, motivaciones antidemocráticas que lo único
que pretenden es propiciar un clima de banalización, aceptación u olvido de
crímenes atroces [promoviendo] un contexto social de violencia y hostilidad que, de forma
mediata, puede materializarse en actos delictivos concretos”. El Ejecutivo sustenta el proyecto en una intervención
legítima en las libertades comunicativas (artículo 2.4
de la Constitución y artículos 20 del PIDCP y 13 de la CADH), un objetivo de eficiencia no justificado adecuadamente en la EM (por ejemplo, interpretación
indebida del contenido de las sentencias constitucionales utilizadas) que
merece ser analizado constitucionalmente.
Las libertades
de expresión y de información, como todo derecho fundamental, no son absolutas
y deben respetar otros bienes constitucionales involucrados. Según el artículo 13.5 de la CADH, no puede admitirse un
discurso que implique una propaganda a favor de la guerra y apología del odio
que constituyan incitaciones a la violencia. La pregunta es cómo determinar
hasta dónde un discurso deja de ser legítimo y se convierte en ilícito, y peor
aún, en sancionable penalmente.
1. Aprobación o justificación del terrorismo. Cuando se habla de prohibir la aprobación o justificación de los actos
terroristas, estamos ante una limitación a la libertad de expresión, por implicar
estar en desacuerdo con el escrutinio interno de una persona a favor del
terrorismo. Se sancionarían puntos
de vista de individuos que menospreciarían, hostilizarían u ofenderían gravemente
a un colectivo social, como es la sociedad peruana,
tomando en cuenta el potencial
genocida de SL (Informe de la CVR); o que enaltecerían a los responsables de dichos delitos.
En su momento, siguiendo a la CIDH (principalmente, Opinión Consultiva
sobre Colegiación Obligatoria), la STC 0010-2002-AI/TC señaló que si bien la expresión
es
consustancial al régimen democrático por formar una opinión pública libre, es posible
sancionar penalmente a quien emite un discurso que avasalla otros derechos, bienes o
valores constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la personalidad de
los estudiantes y la preservación del orden democrático constitucional. Sería
válido, a entender del TC peruano, penalizar la exaltación de un acto terrorista ya realizado o de quien
cometió el delito con condena por sentencia firme, a través de un medio idóneo
para propalar el elogio a un número indeterminado de personas, afectando las
reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso.
Estas propuestas buscaron ser acogidas
en el nuevo delito del negacionismo. Sin embargo, hoy en día existe ya el
delito de apología con agravante de terrorismo (actual
tercer párrafo del artículo 316 del Código Penal), que sanciona al sujeto
activo que defienda las acciones del terrorismo en general o de terroristas ya
condenados. Es así como el negacionismo termina reproduciendo la protección de
la apología y buscando alcanzar los mismos objetivos que éste, aún cuando el PJ
sea poco efectivo para sancionarlo. Que el nuevo delito incluya la ‘aprobación justificación del terrorismo’ significa,
entonces, una mala técnica legislativa, y no debe admitirse.
2. Negación o minimización del terrorismo. La otra parte del delito implica no tergiversar los hechos terroristas
(negarlos o minimizarlos), lo cual significa un límite a la libertad informativa,
cuyo contenido esencial es la veracidad (STC 0905-2001-AA/TC). Si es así, tomando
en cuenta el informe de la CVR y las múltiples sentencias en contra de los
terroristas, cerrar los ojos ante la verdad únicamente puede significar un ejercicio
irregular del derecho, pudiendo ser prohibido.
Ahora bien, esta negación o minimización debe servir para dos fines: propiciar o estimular la violencia terrorista; y,
servir como medio para adoctrinar con fines terroristas. El uso del
negacionismo como método de enseñanza terrorista implica en el fondo de una
forma del tipo penal de terrorismo por colaboración. Analicemos el primer
supuesto.
a. La instigación mediata. La redacción del nuevo tipo puede confundirse con la
figura de la instigación: “El que,
dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la
pena que corresponde al autor” (artículo 24 del Código Penal), lo que
demostraría otro error de conceptualización del legislador. Sin embargo,
siguiendo la jurisprudencia española, también podría alegarse que el
negacionismo se entienda como una forma de ‘instigación mediata’.
La STC española 235-2007, citada por el PL expresó que la conducta del
negacionismo permanece en un estadio previo al que justifica la intervención penal,
en cuanto no constituye siquiera un peligro potencial para las libertades
comunicativas. Sin embargo, siguiendo al Consejo de Europa (Propuesta de
Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, de 2007), el
TC español consideró que resultaría constitucionalmente legítimo castigar
conductas que supongan una incitación indirecta a la misma, o provocan de modo
mediato a la violencia. Por tanto, el negacionismo nacional podría admitirse
siempre y cuando propicie o estimule la violencia terrorista, aun cuando
sea de forma mediata.
Para definir la posibilidad de esta forma de instigación debe determinar si el discurso emitido supera los
límites de las libertades comunicativas y si es posible que indirectamente
provoque la convicción para realizar acciones terroristas. Como forma de
ponderación modelizada, nombrada indirectamente en la STC 3362-2004-AA/TC,
Posner propuso un modelo analítico para examinar la constitucionalidad de las
restricciones a la expresión y la información, bajo la fórmula [V+E]<[(P·L)/(1+i)d], donde V es
el valor de la pérdida social derivada de la restricción o proscripción de un
discurso; E, el valor del error legal -o judicial- del discurso que se puede
cometer, basado en la doctrina
del chilling effect; P, probabilidad que la supresión cause daño;
L, el coste social total del daño; i, un tipo de interés que se descuenta en
términos actuales. Un comportamiento es negligente, o negacionista para “propiciar
o estimular la violencia terrorista”, si los costes de evitarlo son inferiores a su daño
esperado, esto es, al total de los daños causados por la probabilidad de que
tengan lugar.
b. La publicidad del discurso. El discurso para ser sancionable, según el nuevo
tipo penal del negacionismo, requeriría hacerse público. Esta fórmula peca de
demasiada laxitud, pues no queda claro cuándo puede considerarse público (¿en
un aula? ¿ante un grupo de amigos? ¿ante una, dos, diez, cien o más personas?).
Debe ser más preciso legislador, como por ejemplo en la difamación que se
configura “ante varias personas, reunidas
o separadas” (artículo 132 del Código Penal). De otro lado, como la pena
aumentaría si se usan medios de comunicación social, esta noción ha creado
preocupación a los periodistas por el riesgo de que si propalan entrevistas a
terroristas sean considerados cómplices.
De lo explicado, el
delito de negacionismo a punto de ser aprobado por el Congreso tiene graves
deficiencias de conceptualización. Sólo cabría aceptarlo si indirectamente
puede incitar la realización de acciones terroristas, siendo necesario definir
cuál es el tipo de discurso que puede ser tutelado. Eso sí, la justificación
por parte del juez que llegue a sancionar a quien comete el ilícito penal debe
ser lo suficientemente sólida, de acuerdo a la aplicación test de proporcionalidad al ejercicio de las
libertades comunicativas (STC 6712-2005-PHC/TC).
